| 배경 상식

지난 8월 14일 서울서부지법 형사합의 11부(부장판사 조병구)가 안희정 전 지사에 대한 성폭력 혐의 선고 공판에서 모든 혐의에 대해 무죄를 선고하면서 국민들이 충격에 빠졌다. 재판부는 현행 형법이 ‘비동의 간음죄’를 인정하지 않아 이 같은 결과가 불가피했다고 설명했다. 또 이례적으로 동의하지 않은 성관계를 강간으로 규정하는 ‘노 민스 노 룰’(No Means No Rule)과 명시적 동의가 없으면 강간으로 보는 규칙 ‘예스 민스 예스 룰’(Yes Means Yes Rule) 등을 언급하면서 “상대방의 성관계 동의 의사 없이 성관계로 나아갈 경우 이를 강간으로 처벌하는 체계를 도입할 것인지 여부는 입법정책적 문제”라고 책임을 돌렸다.
이번 사건으로 여론에서는 비동의 간음죄를 도입해야 한다며 후폭풍이 거세다. 국회에서도 여성의원들 중심으로 “이번 판결은 법원의 판단이 매우 소극적이었다”며 ‘노 민스 노 룰’을 적용한 비동의 간음죄 신설을 적극 검토해야 한다는 반응이 나왔다. 비동의 간음죄란 여성의 명시적 동의 없이 이뤄진 성관계는 일종의 성폭행으로 간주해 강간죄와 동일하게 처벌하는 것이다. 이에 대해 ‘현행법상 강간 성립 기준인 폭행과 협박의 강도가 엄격해 피의자가 무죄를 선고받는 상황이 되풀이될 것’이라며 도입을 찬성하는 측과 ‘피해자의 의견에 따라 처벌 유무가 결정되면 무고한 피의자가 생길 수 있다’는 반대 측 의견이 충돌했다.

“많은 피해자 구제”

성폭행을 당하는 상황에서 피해자가 할 수 있는 최대한의 저항은 “NO”라고 말하는 것이다. 하지만 현행법은 “NO”라고 말하는 것을 성폭행·성관계를 거절했다는 의사 표현으로 보지 않고 있다. 즉 피해자가 제대로 된 저항을 하지 않았으면 강간이 성립되지 않는 것이다.
강간죄 성립 기준으로는 폭행, 협박, 위력관계 등이 있다. 여기에 동의 여부를 추가해 성립 범위를 확대하는 비동의 간음죄를 도입하게 되면 더 많은 피해자를 구제할 수 있다. 사건 당시 가해자의 폭행과 폭언에 공포감을 느껴 적극적으로 거절을 못 하고 강간당한 경우나 극심한 수치심에 구조를 요청하지 않은 경우를 포함하기 위해서라도 비동의 간음죄를 꼭 신설해야 한다.

“강간죄 요건 개정 시급”

이미 독일에서는 ‘노 민스 노 룰’에 기반한 법안을 통과시켜 시행하고 있다. 이 법안은 피해자의 동의 여부로 강간 여부를 판단한다. 미국은 “NO”라고 못 했을 경우의 여성도 보호해주는 ‘예스 민스 예스 룰’까지 도입했다.
법과 사회적 인프라는 위력에 저항하지 못하고 성범죄에 굴복해야 하는 피해자를 보호하기 위해 존재한다. 강간당하는 상황에서 피해자에게 왜 저항하지 않았냐고 묻는 것은 어불성설이다. 현재 강간죄 성립의 구성 요건부터 개정하는 것이 시급하다.

“무고한 피의자 양산”

비동의 간음죄가 도입되면 가해자의 처벌 여부가 전적으로 피해자의 의사에 따라 결정될 가능성이 커진다. 자칫하면 불합리한 결과를 불러올 뿐만 아니라 무고한 피의자를 양산하게 된다. 피해자의 말 한 마디로 합법적인 성관계를 가진 사람이 범죄자가 될 수도 있다.
피해자가 거절했다는 것을 입증하기가 어려운 것처럼 가해자도 상대가 동의했음을 증명하는 것이 어렵다. 거절을 안 한 경우도 처벌 받게 된다면 가해자는 합법적인 성관계를 가졌다 하더라도 억울하게 처벌받을 수밖에 없다. 이를 이용한 거짓 신고도 계속 나올 것이다.

비동의 간음죄는 두 가지로 분류된다. “NO”라고 거절했는데도 성관계를 맺으면 처벌하는 독일과 “YES”라고 하지 않은 경우는 모두 처벌하는 미국의 경우다. 법을 도입하기 전에 어떤 유형으로 할 것인지 범위를 정확하게 정할 필요가 있지만 우리나라는 이에 대한 고민과 사회적 합의가 전혀 없는 상태다.
‘개념 정의와 분류에 대한 정보가 충분히 제공되지 않고 이에 대한 사회적 숙의가 제대로 이뤄지지도 않은 상태에서 비동의 간음죄가 신설된다면 처벌의 범위가 어디까지인가부터 논란이 끊이지 않을 것이다. 검찰과 재판부도 규정 기준에 대해 혼란을 겪으며 성폭행 피해자들의 권익이 되레 침해될 수 있다.